處分信託財產，受託人課徵營業稅? - 稅務

※ 引述《hippotsai (不忘初心)》之銘言：
: ※ 引述《kai761 ()》之銘言：
: : 謝謝Arens88的意見，及提供的台財稅字第0920452017號函。
: : 我的問題，就是是否受託人代銷貨物，就屬於營業稅法第6條第1款之營業人，而
: : 得為同法第2條第1項第1款之營業稅納稅義務人？
: : 我覺得，若從不符營業稅法第8-1條，就認定屬於營業人，似嫌速斷。
: : 可參考下附的台財稅字第09504564000號、台財稅字第09704555660號、台財稅字
: : 第811657956號函釋，分別就個人購屋銷售、出租房屋、合建分售，都是以函釋
: : 所列情形去判斷個人是否屬營利行為，並非一有銷售貨物，均認應營業登記、繳
: : 營業稅。
: : 我認為，應該從受託人是否具有「營利」的目的判斷。若不具營利目的，似無營業
: : 稅法之適用。
: : 不過，實務上行政法院判決裡沒見過此種情形，建議可以循序提起行政救濟。
: A 大和 K 大都說出重點了 :)
: 先說我的結論 (也是給原 po 的建議):
: 1. 依國稅局去函要求, 補辦營業登記, 補開發票, 補繳營業稅,
: 這個動作的目的在於避免被處罰.
: 稅務員要依法行政, "法" 包含行政規則, 所以這點無可厚非.
: 2. 繳稅後, 依稅捐稽徵法第 28 條申請退稅, 理由在於92年函違反本法之規定;
: (主要是 92.2.26 台財稅 0920451148 號函這一個)
: 3. 退稅申請國稅局不會准, 所以要提訴願, 訴願應該也不會贏,
: 所以要去行政法院提起課予義務之訴.
: (還是說國稅局拒絕退稅後要直接去行政法院提一般給付之訴?
: 小弟太久沒碰行政訴訟法了, 要查一下.)
: 4. 到行政法院起訴後要看運氣, 如果遇到願意審查解釋函有無違法的法官,
: 贏面就很大 (ex. 北高行的帥法官; 之前北高行第七庭也作出很多品質不錯
: 的營業稅判決, 不過我不確定第七庭現在的法官是不是之前那幾位);
: 5. 如果行政法院階段也輸了, 就去聲請大法官會議解釋, 大法官對實質正義不熟,
: 但是審查逾越母的行政規則可熟了, 更何況黃茂榮大法官對營業稅法更是
: 滾瓜爛熟. (這個成語這樣用對嗎?)
: 行政規則逾越法律規定, 通常是立即失效, 而且據以申請的案件可以向
: 最高行政法院提起再審, 而能獲得加計利息的退稅.
: 只是真的走到這一步的話, 快則三年, 慢則五年.
: 92年函逾越營業稅法的理由則是:
: 1. 這個函釋犯了和釋字315號一樣的錯誤: 法律沒說不課稅, 所以就要課稅.
: 即使不符營業稅法第8條之1的規定,
: 但: 是否要辦營業登記, 開立發票報繳營業稅, 其前提仍在出售者是否為
: 營業稅法上的 "營業人".
: 2. 從財政部相關函釋 (請參 K 大引的那幾個), 以及行政法院判決所表示的見解,
: 營業稅法的營業人雖然不以 "營利" 為必要 (參營業稅法第 6 條第 2 款),
: 但是應該要有重覆施行銷售的行為,
: 或是系爭銷售為其重覆施行營業活動之附屬經濟行為.
: 3. 但是92年函見樹不見林, 純依營業稅法第8條之1作成反面解釋,
: 卻忽略了營業稅法最基本的前提 "營業人" 這個要件,
: 因此92年函逾越本法之規定, 增加法律所無之限制, 違反憲法第19條之規定,
: 應屬無效.
: 4. 以上所述, 僅適用於受託人不是營業人的情況, 在這個案子,
: 受託人至少不能是獨資營利事業資本主或合夥事業執行業務合夥人.
: (如果受託人是營業人, 就要另外討論)

謹向原po慎重推薦雙證照的CPA.H，系出南台灣名校專業人士，
學養俱優，見解精闢，從事稅務代理業務多年，
嫻熟稅務行救、訴訟等理論與實務，
有厚望焉.........

: 92年函逾越營業稅法的理由則是:
: 1. 這個函釋犯了和釋字315號一樣的錯誤: 法律沒說不課稅, 所以就要課稅.
: 即使不符營業稅法第8條之1的規定,
: 但: 是否要辦營業登記, 開立發票報繳營業稅, 其前提仍在出售者是否為
: 營業稅法上的 "營業人".
: 2. 從財政部相關函釋 (請參 K 大引的那幾個), 以及行政法院判決所表示的見解,
: 營業稅法的營業人雖然不以 "營利" 為必要 (參營業稅法第 6 條第 2 款),
: 但是應該要有重覆施行銷售的行為,
: 或是系爭銷售為其重覆施行營業活動之附屬經濟行為.
: 3. 但是92年函見樹不見林, 純依營業稅法第8條之1作成反面解釋,
: 卻忽略了營業稅法最基本的前提 "營業人" 這個要件,
^^^^^^^^
: 因此92年函逾越本法之規定, 增加法律所無之限制, 違反憲法第19條之規定,
: 應屬無效.
: 4. 以上所述, 僅適用於受託人不是營業人的情況, 在這個案子,
: 受託人至少不能是獨資營利事業資本主或合夥事業執行業務合夥人.
: (如果受託人是營業人, 就要另外討論)

說到重點了！
系爭受託人代為銷售貨物(房屋)即該當營業稅法6條所稱之營業人，亦即為同法2條之
納稅義務人，惟其未辦營業登記而擅自營業，故稅局乃輔導其依法補辦營登及補稅。
倘受託人置之不理，則參照：

(1)營業稅法第43條：

營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售
額及應納稅額並補徵之：
一、逾規定申報限期三十日，尚未申報銷售額者。
二、未設立帳簿、帳簿逾規定期限未記載且經通知補記載仍未記載、遺失
帳簿憑證、拒絕稽徵機關調閱帳簿憑證或於帳簿為虛偽不實之記載者
。
三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依
規定申報銷售額者。
四、短報、漏報銷售額者。
五、漏開統一發票或於統一發票上短開銷售額者。
六、經核定應使用統一發票而不使用者。
營業人申報之銷售額，顯不正常者，主管稽徵機關，得參照同業情形與有
關資料，核定其銷售額或應納稅額並補徵之。


(2)同法第51條：

納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十
倍罰鍰，並得停止其營業：
一、未依規定申請營業登記而營業者。
二、逾規定期限三十日未申報銷售額或統一發票明細表，亦未按應納稅額
繳納營業稅者。
三、短報或漏報銷售額者。
四、申請註銷登記後，或經主管稽徵機關依本法規定停止其營業後，仍繼
續營業者。
五、虛報進項稅額者。
六、逾規定期限三十日未依第三十六條第一項規定繳納營業稅者。
七、其他有漏稅事實者。

(3)未辦營業登記擅自營業應按業別規模補徵營業稅：
營業人課徵營業稅之稅率，應按其業別或規模，分別適用營業稅法第10條至
第13條之規定；查獲未辦營業登記擅自營業案件，補徵營業稅時亦同。
（財政部75/08/11台財稅第7554563號函）

(4)未辦營業登記擅自營業其每月銷售額未達起徵點者之處理：
主旨：未辦營業登記擅自營業，其每月銷售額未達起徵點者，除依營業稅法
第45條規定處罰外，無同法第51條規定漏稅罰之適用。
說明：二、查獲營利事業未辦營業登記擅自營業案件，應按其業別或規模，
分別適用營業稅法第10條至第13條規定之稅率，補徵營業稅，本
部75/08/11台財稅第7554563號函核釋有案。又對於未辦登記擅自
營業者，如經查獲其未滿1個月之銷售額，應換算為全月銷售額，
如換算之全月銷售額未達起徵點者，既無應納稅額，無須按漏稅
處罰。（財政部77/12/10台財稅第770602165號函）


(6)未辦登記營業之收入已達使用發票標準者其未給予或取得憑證均應依法處罰：
主旨：未申請營業登記之營利事業經營股市空中交易，每月取得之手續費及佣金
收入已達使用統一發票標準，其經查獲未依規定給與或取得他人憑證者，
應依稅捐稽徵法第44條規定處罰。
說明：二、按「未辦理營業登記之營利事業，其每月銷售額已達使用統一發票標準
，經查獲有未依法取得進貨憑證或給予他人憑證者，應依稅捐稽徵法第
44條規定，處所漏列金額5%罰鍰」，為本部78/08/11台財稅第780211903
號函所明釋，上開規定尚不因該未辦營業登記之營利事業係經營何種行
業，其取得或給予他人憑證有無困難而受影響。
（財政部82/12/29台財稅第821506255號函）

(7)營業人假借個人名義建屋出售應依法補稅處罰：
主旨：營業人假借（利用）個人名義建屋出售逃漏稅情形迭有發生，允應加強查核
覈實課稅，以杜取巧而維護租稅公平。
說明：二、凡具有營利事業型態之營業人，假借（利用）個人名義建屋出售者，應
根據事實認定，依法課徵營業稅及營利事業所得稅，並依法處罰，其有
涉及刑責者，並應依法究辦，不得適用本部65/09/06台財稅第36032號函
有關個人建屋出售課徵綜合所得稅之規定。
（財政部80/07/10台財稅第801250742號函）

是以受託人倘置稅局之輔導函如無物，則稅局恐惟有依法行政一途！
至於原po是否提起各種訴願、行政訴訟、釋憲...並不妨礙稅局依法行政。
原po是否隸屬北高行轄區？得遇七庭法官？不知！
有幸曾親炙黃師茂榮，黃師專長商法、稅法、行政法...，
但印象中，似未曾聽聞黃師對類似見解質疑。
況以系爭論點是否足以直達行政訴訟？釋憲能否受理？......均在未定。
且拭目以待！

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其實，諸君都忘了一件事：
營業稅雖然名義上的納稅義務人是銷售貨物之營業人，
但依稅制設計，營業稅由於係屬消費稅，經由租稅轉嫁作用，
最終應該透過價格機制，轉嫁由最終消費者負擔，
亦即，營業人開立發票包括銷售額和VAT兩部分，而同時向購買人收取，
並不會增加營業人的負擔；
除非，營業人在銷售時未開立發票或未併計稅款。

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