兩條腿走路：淺論新藥保護的兩個機制 - 專利

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話說十幾年前，某天筆者被叫進公司的會議室，總公司派來一個據說有CIA背景，
曾經在台北、北京待過一段時間的極高層主持全亞洲區會議。一群白人嘰嘰喳喳地聊著英
文，突然這位ex-CIA講了一句：「毛澤東說過『兩條腿走路』...」。
我沒聽過有人引述這句話，對一個中文是母語的人來說，這句話乍聽之下就像你媽常罵你
：「沒長腦袋」一樣，淺顯易懂，也不覺得有何特別之處。

「兩條腿走路」咬文嚼字的說法可以是「雙管齊下」或「齊頭並進」。
可是兩條腿走路時，交叉前進，互為幫襯的精神，是這些硬梆梆的成語無法充分體現的。
雖然「俚俗」能讓聽者乍聞印象深刻，但老祖宗的成語千錘百煉還是很難取代。
直到接觸美國食品藥品監督管理局（FDA）橘皮書，進而鑽研新藥的保護機制後，
覺得新藥保護的兩大護身符：專利（patent）跟專有（exclusivity）制度，
兩者前仆後繼，相輔相成，既不是「雙管齊下」，也不是「獨撐大樑」。
這種非常獨特的保護制度無以名之，只能用這句「不是成語的成語」，
貼切地描述兩大機制如何前呼後擁地拱著「新藥」前進！

專利保護創新
「藥品」如同其他發明一樣，只要符合「製程、機器、產品、事物總合」的專利標的
（subject matter）都可以申請專利保護。專利保護提供自申請日起，一般來說是廿年，
但是根據專利法（35
U.S.C.）§154（b）的「專利期調整」（PTA）及§156的「專利期延長」(PTE)，PTA促使
專利保護期限最短不少於十七年；PTE則是針對藥品、生物製劑、醫療用品等，必須經過美
國食品藥品管理局（FDA）審核的項目，給予額外的延長的專利保護期限。PTE的延長期限
有兩個特別的限制：一、不超過五年；二、在開始計算PTE（即FDA批准該項目之日）時，
剩餘專利期限（總計所有的PTA及PTE）不能超過十四年。PTA跟PTE都是讓專利保障在原來
的期限外，視各種狀況而得到適當的延長。其中PTE雖然在法條描述上強調的是「受限於法
規審核而造成延誤..」，並未特別標明標的的屬性，不過在法規文字及實際執行上，就是
針對FDA審核的藥品、醫療用品、生物製劑等而給予的「特殊照顧」。因為跟其他專利標的
不同，藥品除了申請專利保護外，還得經過FDA的嚴格審核。

在保護藥品的「兩條腿」之中，專利無疑地是非常重要的一足，製程、配方、原料，
任何一項在研發過程中洩漏天機，造成的損失可能是以億元美金起跳！
因為新藥的開發曠日廢時，且所費不貲。
根據大藥廠Novartis的文宣說明：一個新藥的開發，從實驗室的篩選到一至三期的人體實
驗，到最後階段的新藥批准，整個過程耗時約十到十五年（見下表）：

藥品開發耗費不可思議天價，直接合理化了美國高不可攀的藥價外，
也間接地促成另外「一條腿」：專有制的加入戰局，來作為「增強」新藥保護的機制。
簡單地說：因為新藥開發時間太長，成本太高，所以單獨一個「專利」保護不足以讓廠商
回收成本（時間成本、資金成本），必須加上「專有制」的保護，形成一個幾乎「獨佔」
（monopoly）的市場，讓新藥廠商得以「勉強」回收其投資成本。為什麼這一段文字要打
上這麼多的引號，因為筆者自己也不信！！關於新藥開發成本的估計，業界最常引用的是
位於麻州的塔夫茲大學（Tufts）「藥品開發研究中心」所做的研究。該中心於2014年公布
的報告表示：開發「一種」新藥的成本高達廿六億美金。當然所有的藥廠都連聲贊同，垂
頭喪氣地跟外界「討暖」： 你們這些藥罐子看我們多可憐，多付些買藥錢吧！

專利保護力有未逮之處
事實真相呢？雖然本文探討新藥的保護機制時，不免涉及「專有」機制的推手：新藥開發
的高昂成本，但畢竟不是探討新藥成本的專文，所以不會花太多篇幅申述。但一些有趣資
料可以供讀者參考：

一、2013年，全球前十大藥廠，除羅氏（Roche）的研發（R＆D）費用比行銷費用
（sales ＆ marketing）稍微多一點外（皆為九億多美金），其餘九家都是行銷費用高於
研發費用。最大藥廠強生（Johnson & Johnson）的研發費用為8.2億美金，而行銷費用為
17.5億美金；

二、據紐約時報2014的分析報導，塔夫茲大學的藥品開發研究中心主要贊助者是製藥工業
。其報告中詳列的各項成本，一大部分是「資金成本」（cost of capital），進而推算成
「機會成本」。簡單地說：當這筆錢不拿來做新藥開發時，可以替藥廠多掙多少錢，塔夫
茲中心將此種期望值（expectations）也轉列為新藥開發成本。

粗略瞭解新藥成本後，讀者可以瞭解為什麼新藥開發廠商對於「專利」一條腿的保護，
深覺不足。另一條腿「專有制」的介入，就是要延長藥廠享有的保護。在介紹什麼是「專
有制」（exclusivity）之前，先解釋為什麼是「兩條腿走路」，而不是淺顯易懂的「雙管
齊下」呢？前文提到過：專利的生效是自申請日起算廿年。新藥在研發的過程中，隨時可
以申請。如上文所提，新藥自篩選成分開始至獲得FDA批准，可能需耗時十數年，所以一種
最壞的可能是：當新藥開發成功，並獲得FDA批准上市時，也是該藥專利即將到期日。專利
申請跟一般人常識認知不太一樣的是：理論上可行的實驗結果或預測事實（稱為「紙上例
證」），就可以拿來申請專利，不一定要有實際的成品。但是申請者本身必須相信其實驗
結果將如其申請書上所述一般，否則就會有「陳述不實」的問題。更重要的是：除非已實
際進行實驗，不得謊稱做過任何未曾從事的試驗。這點在新藥的申請專利過程很重要。為
了保護新藥的成分、配方、製程的新穎性（novelty），也為了搶得新藥發明的優先權
（priority），在實驗室階段就必須申請專利，而此時實驗結果可能尚未完成，或效果未
經證實。如果此時不申請專利，可能配方一旦外洩，就會讓競爭者捷足先登。可是如果在
實驗初期就申請專利，可能歷經兩三年審核，拿到專利時，藥品商品化尚遙遙無期。這是
為什麼對於「藥品開發」的保護，不可能只有單一的專利那麼簡單！

何謂「專有保護」?
專利之外，新藥開發有另一層的「保護」，稱為「專有」（exclusivity）。
「專有制」一詞帶來的混淆，很難三言兩語的澄清。探討「專有制」的文獻上出現幾種不
同的涵意：資料專有（data exclusivity）、申請專有（filing exclusivity)、市場專有
（market exclusivity)，以及核批專有（approval exclusivity）。這幾種名詞字面上相
似，但執行及解釋上卻有很大出入：

1.資料專有：這是大部分FDA的相關法規所給予新藥開發廠商的保護。
所謂「資料專有」是指：藥廠在開發新藥時，所做各項臨床實驗資料必須送交FDA批准，
以證明其「有效性」及「安全性」。這些資料在一定期間內專屬開發廠商獨有，其他學名
藥廠（generic drug manufacturer）不得憑藉開發廠商所做的研究及數據，遞送學名藥的
申請文件；

2.申請專有：如果新藥含某種新穎成分（New Chemical Entity, NCE）時，
為保障創新者的投資能順利回收，禁止其他公司就NCE成分提出申請。
這不僅是保障原創者資料，市場其他藥廠不能複製關於NCE的報告，
也禁止仿效者根據其自身的臨床資料提出申請；

3.市場專有：「市場專有」跟「核批專有」在某種程度上，是互為表裡。
FDA如果除了A藥廠的X藥之外，不得批可任何其他藥廠的類似藥品，其結果就是A廠X藥的市
場專有（獨佔）。但「市場獨佔」（monopoly）並不是法規設計的本意。
法規設計的目的是「保護發明者投資大量金錢及時間所獲得的『研究資料』」，
不禁止仿效者另外進行獨立的臨床實驗」。除了特別的「孤兒藥」（orphan drug）外，
「市場專有」並不常見；「市場獨佔」一詞則從來沒出現在任何法規上；

4.核批專有：這個中文名詞乃筆者自創，法條原文為：「may not approve...」，
論者將其簡稱為「approval exclusivity」。在某些狀況下，例如某藥廠x產品的「專有期
」已屆，但專利仍有效時，如果此時有學名藥廠要仿效該x產品，而遭致某藥廠的專利挑戰
時，FDA會啟動卅個月的「凍結核批」，以待兩家藥廠家的專利官司結果。

細分各類「專有保護」
「專有制」非常複雜，牽涉到法條繁多，依藥品種類、用途不同，亦有不同「待遇」。
在藥品分類上，依其分子量（molecular weight, 900 daltons）可粗略分為兩種：
小分子 （small molecule）及大分子（large molecule）。
所謂的小分子藥品，通常亦稱之為「傳統藥品」，或是「化學製藥」。
大分子藥品則指涉「生物製藥」：含疫苗、蛋白質藥、過敏抗原、細胞製劑、血液製品及
相關基因治療等。之所以必須在此班門弄斧，是因為專有保護的年限，會依藥品種類的不
同或特殊考量而不同：

一、NCE專有保護：
NCE（或稱NME, new molecular entities）保護新開發藥劑成分，五年之內不接受任何以
「相同」活性成分為主的藥品提出申請。
a. 活性成分主要指「主司藥品之生理或藥理作用的分子或離子」
b. 這五年乃是最廣泛的「申請專有」，也就是不接受任何以NCE為主的新藥或學名藥「申
請」
c. 其他新藥或學名藥可在NCE藥核可四年後提出申請，但是FDA會俟五年屆滿才進行審查
d. 如果其他新藥或學名藥提出申請後四十五天內，原專有保護人提出「專利」訴訟，
FDA將凍結其他新藥或學名藥許可，最長可達卅個月，以待專利訴訟結果。此舉等於延長專
有保護期限。

二、新臨床實驗專有保護：
1938年通過Food, Drug and Cosmetics Act （FDCA）§505有三種新藥申請
（marketing application）分類：
a.新藥申請New Drug Application（NDA）：含完整的人體臨床實驗數據，以證明其有效性
（efficacy）及安全性（safety）
b.部分新藥申請 §505(b)(2) Application: 雖視為「新藥申請」，但部分依賴之前送交
FDA的實驗報告，申請重點主要在「單劑劑量、藥效強度、施用途徑、藥品型式及標籤」等
c.簡略新藥申請Abbreviated New Drug Application (ANDA): 這個特別的英文簡稱ANDA就
是外界俗稱的「學名藥」（generics）。

所謂的新臨床實驗主要是指原有藥廠針對已上市藥劑，提出「更改配方、鹽化合物、標示
、用量」等重要的補充（supplemental）報告
（非針對「藥品吸收性」），而新報告對批准新藥申請至關重要，此時為保護此類補充申
請，FDA將給予申請者三年的批准專有，亦即將不會核可其他藥廠提出的§505(b)(2)申請
及「學名藥」申請。所謂的新臨床實驗，雖然不是提出新的NCE，但新報告針對的改變也不
僅是名目上的變化，如某種藥劑從入口後「即時釋放」有效成分，改變成「延長釋放」，
這對維持病人穩定狀況至關重要。所以此項申請如果成功的話，將可以延長三年的保護期
限。在這三年保護期限內，其他廠家可以針對學名藥ANDA送件，但FDA不會批准任何申請。

三、小兒用藥專有保護：
FDA為了鼓勵藥廠針對現有藥劑是否適用未成年人進行研究，
特別在1997年根據法律規定：如果在FDA要求下，藥廠能針對現有藥劑進行針對未成年人口
而進行臨床試驗，為了保障其投入心血，將延長其現有之專有或專利保護（二擇一）六個
月。此種保護將禁止對其他§505(b)(2)或ANDA申請批核。關於此項保護，唯一要求是在期
限內完成合乎規定的實驗報告，並未要求實驗結果一定須成功達成預定效果。

四、學名藥專有保護：
美國國會1984年通過的「藥價競爭及專利期限回補法」
（Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984），
一般又稱Hatch-Waxman Act（HWA），對於美國製藥工業，甚至是全球的藥品界，
都有舉足輕重的影響！在一九八四年前，一般來說，廠牌藥品（branded drugs）
大約有百分之卅五須面對學名藥的競爭，但是在通過HWA後，根據FDA的統計，百分之八十
的原廠藥品都有相對競爭的學名藥。學名藥平均比原廠藥便宜百分之卅。曾經有實驗將兩
組帕金森症病人分別施予注射藥劑。A組病人被告知其針劑為原廠藥，B組病人告知其針劑
為學名藥。注射後比較效果，A組病人平均有28％較佳的治療效果。但真相是兩組病人其實
接受注射的都是生理食鹽水。此實驗證明：民眾心理普遍存在對原廠藥的一種信任迷思，
而這種心理作用對「原廠藥效」有很強的催化作用。

HWA一方面協助原創藥廠獲得PTE（專利延長），
另一方面則助學名藥廠取得以下幾種「便利」：
a.第一個提出完整ANDA申請的廠商，得享有一百八十天的「核批專有」。
FDA在一百八十天內，不得批可後續提出的ANDA。學名藥廠不需要自行提出關於藥品的安全
及效力的臨床實驗數據。他們只須證明其產品與原廠品牌藥可以達到「生物等效性」
（bioequivalence），也就是說：兩種藥品之主成分NCE可以達到相同的血中濃度，
即可推斷兩者可以達到同等療效
b.一百八十天的專有保護期，自藥品正式市場銷售起算ANDA只能在原廠藥沒有專利或專利
屆期情況下，才能提出
c.ANDA廠可以在原廠NCE五年專有保護期屆滿四年時，提出申請，但必須證明原廠在
「橘皮書」上所列之專利並未遭到侵犯（稱為para. IV cert.）
d.原廠能證明其專利受到侵犯，並在ANDA提出para. IV cert.後四十五天內，提出專利訴
訟，則FDA可以凍結學名藥許可，最長可達卅個月。此舉將使原廠原有之專有保護期限從五
年延長至七年半。由此更可見：專利保護對新藥之作用極大，其與「專有保護期」相輔相
成，兩者接力作用

五、孤兒藥專有保護：
1983年通過的孤兒藥法（Orphan Drug Act)，將「孤兒藥」界定為「某種藥物或生物製劑
（統稱『藥物』）所針對治療之疾病國內患病人口不超過廿萬；或該疾病雖超過廿萬人口
，但藥廠投資在開發及國內行銷上的成本，無法合理期待依賴國內銷售而回收」。「孤兒
藥」乃針對「孤兒疾病」（又稱「rare disease」，稀有疾病）或無法藉由國內銷售回收
成本之藥物或試劑。FDA對孤兒藥的專有保護是直接的市場專有，也就是針對同一種疾病，
FDA不會批准其他新藥（§505(b)(1)）、部分新藥（§505(b)(2)）或ANDA學名藥。FDA一
旦認定某種疾病為「孤兒疾病」，則廠商開發的「孤兒藥」自批准日起，享有七年的市場
專有保護。但FDA保留三種例外狀況：
a.如果生產廠商無法保證患者能取得該藥物（availability）
b.如果廠商同意其他藥廠針對該疾病生產藥品（agreement）
c.如果其他廠商之藥品能證明有較佳的臨床藥效（clinical superiority)

關於第三點「例外」，由於華府的聯邦法院在2014年時，
判決孤兒藥法只承認前述兩點「例外」，判定FDA不得依clinical superiority再核准其他
廠商同類型藥品申請，所以目前孤兒藥核可的例外適用標準究竟為何，尚有爭議！

六、生物製劑專有保護：
生物製劑（或製品，biologics）簡單地說：
就是取自「自然來源」（natural resources，含人體、動物及微生物）的醫療製品。
雖然聽起來有點「簡陋」，但這是FDA的官式回答。目前的生物製劑分別規範於FDCA及
Public Health Service Act (PHSA, 1944)兩套法律之下。2010通過的Biologics Price
Competition and Innovation Act (BPCIA)厚達兩萬頁，裡面含一個鼎鼎有名的Patient
Protection and Affordable Care Act (俗稱ObamaCare)，這裡面藏了一個玄機：根據FDA
於2016年公布的方針：於2020年後，所有依據FDCA批可（或待批）的生物製劑，將通通歸
納在PHSA的規範之下。生物製劑將以核發執照（license）取代之前的行銷申請
（marketing application），也就是以前的NDA新藥申請，如果在2020前無法通過新藥上
市審核，將改為生物製品執照申請Biologic License Application (BLA) 。

BPCIA給予生物製品12年的專有保護。這十二年的保護因為是新創的制度，FDA一直在頒發
暫行性解釋（draft guidance）有幾件事值得關切：
a.有論者以為：十二年中，前四年為資料專有保護，後八年為許可專有。也就是跟目前NDA
一樣，前四年為資料專有，任何廠商不得利用原開發廠之臨床實驗資料。如果在四年後，
原廠專利到期（或無專利保護），仿效廠可以遞件（505(b)(2) or ANDA），但FDA不會進
行審批（許可專有）
b.這個議題在太平洋貿易夥伴（TPP）談判中，一直是個很棘手的問題。澳洲表達強烈反對
（人口稀少國大概沒有一個願意接受這麼長時間的外國藥廠宰制），強調「五年」是他們
能容忍的最長保護期限，否則不惜退出談判。歐巴馬在2015年預算案中，一度提出「八年
」的折衷方案，但也僅止於紙上談兵。隨著美國政治局勢改變，TPP已成過眼雲煙，此議題
是否會再度發燒，且拭目以待。

「專利」或「專有」？
「專利」或「專有」都是對藥品生產者的保護。兩者互為倚仗，但很難說是雙管齊下或並
肩作戰。這是為什麼筆者每思及藥品保護時，總是想到當年聽到的那句「兩條腿走路」。
藥品開發過程中及上市後，未必同時有兩種保護，但最佳策略絕對是兩種保護都要有：沒
有專利保護，藥品創新技術將危在旦夕；沒有專有保護，市場等於拱手讓人。別忘了「專
利」在延長NDA專有保護上的臨門一腳，可以讓原本五年的市場專有，延長為七年半。而專
有保護雖然號稱五年，其實FDA審核後續新藥許可時間往往會再延宕一兩年，所以新藥開發
實際享有的「獨佔」（這是法規造成的效果，不是法規的原始目的）年限，前後接近廿年
，這對藥廠鉅額投資不啻是個很大的誘因及回饋！雖然從經濟學及消費者保護角度上來說
，藥廠作為是不是公平，是不是涉及暴利，非本篇文章重點，甚至可能也不是小國寡民如
台灣者能夠有太多置喙餘地。Gilead的C肝新藥目前是全球數億患者的救星，每天一千美金
的藥費讓人瞠目結舌外，更多的是心痛。

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