專利初審核駁逕提訴願 - 專利

專利法第48條(現行法第46條)
發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者，得於審定書送達後二個月
內備具理由書，申請再審查。但因申請程序不合法或申請人不適格而不受
理或駁回者，得逕依法提起行政救濟。

關於初審核駁可否不經再審查，逕提訴願，學說上有以下幾種見解：

否定說：
從專利法第48條的「反面解釋」，僅申請程序不合法或申請人不適格而不
受理或駁回者，得逕依法提起行政救濟。
故若是以不具新穎性或不具進步性核駁者，需經再審查，不得逕提訴願。

肯定說：
依訴願法第1條第1項，人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或
不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，
從其規定。
而初審核駁是行政處分，當然可以提起訴願。
專利法亦無明文禁止經行訴願，非「法律另有規定者」；
「反面解釋」只是一種法律解釋方法，難謂「法律」。
故申請人得選擇再審查或逕提訴願。

管見以為：
為保障申請人的權利，應盡量給申請人更多的程序選擇來救濟。
法律既無明文禁止逕行訴願，申請人當然得逕行訴願。


目前實務上，據說還是不准逕行訴願，
但似乎也可能是經濟部為了怕事或賺錢而忽悠大家的說法。
(再審查加收8000元，訴願免費)


不過想請問大家，有沒有真實的案件，
因為未提再審查，而被經濟部訴願會拒絕的案例。
十分感謝

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